杨支柱：“大义灭亲”是种可怕的价值

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2011年08月29日08:34羊城晚报杨支

杨支柱 法律学者

原题：灭亲何来大义？

据报载，十一届全国人大常委会第二十二次会议8月24日上午审议刑事诉讼法修正案草案，拟规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中被告人的配偶、父母、子女有拒绝作证的权利。

我非常赞同免除刑事诉讼中被告人近亲属的作证义务。

各国现代刑事诉讼法都不要求法官和公诉人大义灭亲。当法官、公诉人的近亲属成为被告人的时候，法官、公诉人应该主动回避，受害方也可以申请他们回避。如果他们应当回避而没有回避，则构成程序违法，是撤销原判决的法定理由。所谓拒绝作证，其实就是回避，不过是证人的回避而已。法律顾虑人之常情，不要求身为国家公职人员的公诉人和代表正义的法官“大义灭亲”，也不相信他们能够“大义灭亲”，为什么反而要求作为被告人近亲属的普通人“大义灭亲”？这不是“只许州官放火，不许百姓点灯”吗？

在刑事诉讼中，当被告人的近亲属的证言对被告有利时，通常不被采信。这没有问题，亲情引起偏心甚至伪证很好理解。但是当被告人的近亲属的证言对被告不利时，则很可能被采信，甚至可能被认为实际的罪行会更严重，因为近亲属有可能对能够掩盖的犯罪事实尽量掩盖。但是当某一证人因其身份只能做不利证供、不能做有利证供时，这个证据采信规则还能说是公正的吗？

如果有充分的物证给被告定罪，被告近亲属的指控证言实际上可有可无，并不重要。如果没有充分的物证给被告定罪，不得不借力于被告近亲属的指控证言，这样虽可使法官和陪审员确信被告有罪，但是却无法避免近亲属对被告人进行陷害的可能性。亲人间相互扶助虽是常态，亲人间相互算计的也不算少。虽然父母与子女之间通常不像兄弟姐妹之间那样存在为争夺遗产陷害对方的可能性；但在离婚率和婚外恋越来越多的背景下，配偶之间通过把对方送入监狱来满足自己控制共同财产的欲望或掩盖自己跟第三者的婚外情，并非没有可能。

至亲好友的揭发，即使揭发的是事实，其后果也远不仅仅是使被告人陷入绝望，不利于犯罪分子改过自新，它还破坏家庭内部的信任关系，减损人们获得的家庭温情——这是金钱买不来的无价之宝，它本身就是一种向善的力量。当有犯罪企图的人连家人都不敢信任的时候，他们只会把自己的本来面目隐藏得更深，让家人不能发现他们的犯罪意图和犯罪准备行为，这实际上也使得家庭失去了劝阻其家人犯罪的功能。劝阻犯罪是救亲，不是灭亲。

其实所谓“大义灭亲”者，通常虽非出自陷害，多半也不过出自对政府追究自己责任的恐惧，何“大义”之有？不得不牺牲至亲的情形或许是有的，正如牺牲自我的情形也是有的；但法庭审判不是突发意外事故现场，法律与亲情的取舍决不是一件容易的事，这种痛苦的取舍常使人心灰意冷远走他乡。以“大义灭亲”自诩者，多半有以亲人的鲜血染自己的顶子的嫌疑。至亲可灭，谁不可灭？我觉得这种人倒是蛮可怕的。

所有这些理由都是抽象的，并不因罪名而不同。我觉得本次修正草案中将“严重危害国家安全、社会公共利益的案件”排除在外是不妥的。越是严重的案件，越不能轻信被告人的口供和他人的证言；因为越是严重的案件刑罚越重，越应该努力避免出错，在死刑罪名众多的情况下尤其如此。

将拒绝作证的特权仅赋予配偶、父母、子女也是不够的。我国大陆法律上近亲属的范围通常还包括兄弟姐妹之间、祖父母与孙子女之间、外祖父母与外孙子女之间。法官、公诉人、鉴定人对上述近亲属的案件应该回避，为什么普通人反而必须对亲兄弟姐妹或自己的孙子、外公“大义灭亲”？何况我国大陆法律规定的近亲属范围本来就过于狭窄，姑姑袒护侄子、舅舅偏向外甥也是人之常情。

拒绝作证特权仅仅停留于法庭作证也是不够的，尤其是在我国目前许多案件的证人证言采取书面形式的情况下。如果侦查、起诉阶段可以强制犯罪嫌疑人的近亲属作证并留下证言，免除被告人近亲属到庭作证义务的规定将形同虚设，甚至比没有还糟糕，因为免除到庭作证义务的规定反而可能成为阻止他们否认自己先前所供证言的借口。

此外，免除刑事诉讼中被告人近亲属的作证义务，还必须有对包庇罪等刑法条文的修改或限缩解释相配合，才能解除被告人近亲属的担心。也就是说，犯罪后近亲属容留犯罪人、隐匿证据、赠与钱财等行为不构成包庇罪。